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凱爾森論法律的結構的分析研究

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 哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)曾稱凱爾森(Hans Kelsen)的偉大作品“值得以認真檢省的方式表達贊美”。〔1 〕的確如此,凱爾森之后的法律實證主義者對純粹法理論要么贊成、要么反對,但很難對其置之不理。〔2 〕凱爾森以及純粹法理論的重要性自無需筆者多言,但本文所討論卻非“基礎規范”、“效力鏈條”或“一切內容皆可為法”這類最著名的概念或命題,而是試圖展示凱爾森對法律結構問題的貢獻以及影響。盡管結構問題并非法律理論的首要問題,但是下文將證明,法律的結構集中體現了法的規范性這個法律實證主義必須解決的核心問題,因而匯集了該理論陣營內部幾乎所有重要的分歧和激烈的爭論。因此,通過考察凱爾森的貢獻,有助于體味純粹法理論有別于英國分析法學的獨特氣質。
  法律實證主義之所以往往同分析法學(analytical jurisprudence)并稱,很大程度上在于其對結構問題的關注。邊沁、奧斯丁、霍菲爾德、哈特等人都曾對法律的結構作過卓有成效的分析——只不過近二三十年的英美法律實證主義因過度關心自身的存亡,是以將功力過分用在圍繞分離命題的紛爭之上,難免“實證”有余而“分析”不足,需知前者僅說明法律實證主義的有所不為,后者才是其理應有所作為者,此殊令人遺憾。其實所謂法律的結構問題可以簡單地表述如下:構成法律這一規范體系的基本單位是什么?假如并非只有一種基本單位,那么諸單位之間又存在著怎樣的內在關系?法律的整體與個體之間以及諸個體間的關系即本文所稱“結構”。既然法律是一個由眾多成員構成的體系,而這些成員在內容及表達形式上又千差萬別,很難一目了然地判斷出其身份。那么就產生這樣一個問題,什么是不僅足夠完整且足夠簡單——完整才足以體現法律的基本屬性,簡單才足以充任法律的分析工具——的法律單位?假如能夠找到法律的基本構成單位,我們便可以通過這個單位來認識整個法律體系,就如同以素數分析數量關系、以元素分析化學成分一般,復雜的法律世界也可因得力的分析工具而變得簡單明了。其實,“法律個別化”解決的正是“什么是一項法律”這個問題,即如何確定一項完整的、最小單位的法律,也就是找出劃分法律體系的基本單位的依據。〔3 〕
  拉茲(Joseph Raz)是凱爾森之后最為關心結構問題的學者,他認為既然“法律不能被認為是一大堆零散東西的組合,而是一種合理的組織良好的不同法律類型的結構,其中各個部分都以正當的標準方式相互聯系起來。它們也是上述這些習慣的產物,而對于它們的系統研究就是我們所說的個別化理論”。〔4 〕而法學家們之所以對法律的結構提出了大相徑庭的模式,進而對法律的規范性和統一性問題給出了既然不同的答案,就在于他們分別采取了不同的個別化學說——既然為法律選擇了迥異的基本單位,那么諸單位間的關系當然不能不因此而有所區別。
  本文將討論凱爾森對于法律結構理論的四個重要貢獻:一是對諸法律規范間靜態關系與動態關系的區分,這一區分經拉茲的發揮,構成了后者的《法律體系的概念》(Concept of Legal System,1980)一書的基石;二是對義務與制裁相互關系的討論,這形成了法律實證主義陣營中有別于英國傳統的另一靜態結構范式;三是對規范與規則的區分,尤其是賦予個別規范法律身份,從而形成了體現羅馬—德意志法傳統動態結構模式;四是對于重要法律概念的分析,并通過與邊沁(Jeremy Bentham)和霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)的對比,展示凱爾森法律結構理論的最終——但未必是完成——形態。
  一、靜態與動態
  最先將法律規范間的關系區分為靜態和動態的是凱爾森,但有趣的是,他最初用以描述兩種不同類型的規范秩序,并非統一秩序中規范間的兩種關系,而這兩種秩序之所以有別,乃是由于其性質不同。在《純粹法理論》第一版(Reine Rechtslehre: Einleitung in Die Rechtswissenschaftliche Problematik,1934/1985)中,他認為道德秩序是靜態的,而法律秩序則是動態的。〔5 〕他想要表達的意思是,道德規范間存在內容上的演繹關系,譬如“禁詐偽”、“重然諾”便是“仁”這一基礎規范的演繹,故道德規范因其內容而成為道德;而法律規范則不然,其并不因獨特的內容而具有法律效力。相反,其效力來自上位規范——并最終來自基礎規范——的賦予,因此動態關系就是規范間創制與適用的關系。那么對這一劃分就可以有兩種不同的理解:(1)只有法律規范間不存在(內容上的)靜態關系,這正是法律所以有別于道德和其他規范之處,換言之,道德的基礎關系包含實體內容,而法律的基礎規范只是純形式;(2)只有法律規范間存在(效力上的)動態關系,這才是法律所以有別于其他規范的獨特之處。顯然,《純粹法理論》第一版中的凱爾森贊成筆者的第一種猜測,因為他在這本書中從未討論法律規范間在內容上的聯系,但是他的這種看法在赴美之后——或許是受到了奧斯丁(John Austin)法理學的影響——卻發生了改變。
  在《法與國家的一般理論》一書中,靜態和動態變成了看待法律的兩種觀點:靜態觀點與動態觀點——前者只在法律秩序的已完成或靜止狀態下來考慮法律秩序,而后者則是考慮到法律秩序被創造和適用的過程,即“法律規制著自身的創制”。換言之,凱爾森修正了《純粹法理論》第一版中的結論,不再將有無靜態關系視為區分法律與道德的標準。法律規范間究竟是否如道德一般存在內容上的聯系,完全取決于觀察的角度。觀察者完全可以得出法律規范間僅有效力傳遞關系的結論,但這卻并不意味著其他觀察者必須贊成此結論并且這兩種觀點形成了兩個不同的法律概念:靜態的法律概念與動態的法律概念——前者與制裁聯系在一起,而當使用后一概念時“我們看來可以在界說法律概念時可以不顧強制因素”,法律系特定程序所創制,且依此程序創制者皆為法。然而,此時的凱爾森卻因更加關注于包含“制裁”、“強制

”因素的靜態法律概念而并未高估動態法律概念的價值,他接著寫道:“這種動態概念,只在表面上是法律概念。它并不包含對什么是法律的實質、什么是可以用以區別法律與其他社會規范的標準這些問題的回答。這種動態概念只為一個問題提供了回答,即:是否以及為什么某規范屬于有效力的法律規范體系、組成某一法律秩序的一個部分”。〔6 〕因此,可以說他的法律結構理論仍以動態性為特征,卻始終受到靜態結構理論的誘惑。難怪拉茲認為在凱爾森的理論中,靜態結構甚至居于優先地位。〔7 〕此時的凱爾森符合筆者的第二種猜測:盡管靜態關系——尤其是制裁關系——對法律而言至關重要,但制裁仍不是區別法律與道德(或其他規范)的標準,法律之所以為法律,仍在于諸規范間存在動態關系。
 凱爾森本人分別從靜態與動態兩個角度出發研究法律,得出了兩種截然不同的結構理論。甚至在《法與國家的一般理論》與《純粹法理論》第二版兩書中,他還按照靜態和動態兩個方面安排了篇章結構。〔8 〕然而令人意外的是,在凱爾森去世之后才出版的《規范的一般理論》一書中,靜態與動態之別卻不見蹤影,從該書的章節標題不難看出,凱爾森關心的主要問題恰是他此前所稱為“靜態關系”者,那么凱爾森是否拋棄了對法律的動態觀點,或者放棄了靜態和動態的劃分? 〔9 〕個中緣由恰是本文第四部分所要解決的問題。
  在凱爾森之后,拉茲進一步發揮了靜態與動態這兩個認識角度的劃分,他認為,在法律體系內的各種關系中存在著兩種最為基本的結構關系。第一種是生成結構,這一結構的基本關系是生成關系(或稱“遺傳關系”),也就是法律之間決定與被決定的關系;第二種即運行結構,其所關心的只是任何特定時間內存在的法律體系的效果,其中又包括懲罰性關系和調整性的關系。〔10 〕盡管拉茲并不總是使用“靜態結構”與“動態結構”這對概念(對于自身的法律結構理論而言尤其如此),但對比凱爾森的觀點我們不難發現,盡管拉茲在更加自覺地研究法律的結構問題,其理論看起來更加精致和技術化,其實運行結構便是法律的靜態結構,而生成結構則屬法律的動態結構,而且這和拉茲所謂的法律的兩種內部關系——存在條件與重要影響——也是一碼事。
  現在簡單做一小結:靜態結構是法律規范間在內容上的關系,其不考慮諸規范位階上的高低和邏輯上的先后;動態結構是法律規范間在效力上的關系,其不考慮內容的區別和功能的差異。這兩種結構都是觀察者認識諸規范間關系以及確定法律的最小單位時的思維工具,同一對規范完全可以分別從靜態和動態兩個角度去分析其關系。此外需要指出的是,無論靜態動態結構理論還是動態結構理論皆屬韋伯(Max Weber)意義上的“純粹類型”或“理想類型”。〔11 〕不論凱爾森還是本文提到的其他學者沒有一個就其全部學說而言可以被毫無爭議地貼上“靜態結構理論”或“動態結構理論”的標簽——尤其是凱爾森和拉茲,其對兩種結構皆形成了相當成熟的理論形態——但我們卻能夠藉此將靜態結構和動態結構作為數軸的兩極,在兩者之間分布著不同程度上的靜態結構理論和動態結構理論,越接近于一極,就越趨近該類型的理想狀態。憑借這個數軸,我們也就更易于確定凱爾森在法律實證主義陣營中的位置,更易于把握其理論的前后變化和差異。
  二、靜態結構
  (一)規范與命令
  在法律理論中,最初用以表達規范性的概念并非規范,而是命令。〔12 〕最早利用命令這一概念分析法律之規范性的似乎是霍布斯(Thomas Hobbes)。可以說當“規范”還并非常用的法律概念和法律術語時,“命令”一詞便在較為粗糙的意義上代替了規范的使命,因為就當時的智識狀況而言,實在找不到更恰當的概念既令法律有別于對事實狀態的單純描述,又不至于將法律混同于道德格言。霍布斯之后的邊沁與奧斯丁同樣用命令來解釋法律。〔13 〕其實霍布斯和奧斯丁所面對的問題其實也就是日后法律實證主義者面對的問題:在不訴諸道德論證的前提下,令法律具有規范性。而他的解決之道也與后者并無二致,即以最近似于的法律另一意志(相對于理性而言)現象——命令——來解釋法律,至于給命令與法律抽象出規范這一共同的屬概念,則是最近一百年的事了。
  盡管法律是命令,但命令卻可以有不同的對象和不同的表述方式:“依法律針對之對象,則可分為法(law)與刑(penal)。譬如:不得盜竊為法,而竊牛者償牛價之四倍則為刑……所謂‘法’者,乃對百姓之令;而所謂‘刑’者,則系對官吏之令,后者僅當觸犯法定之刑時方為有罪。” 〔14 〕后來霍布斯又分別將“法”與“刑”分別稱作“分配性的法”與“懲罰性的法”。他進一步強調,“刑”或“懲罰性的法”絕不是“向犯罪者提出的,我們不能認為罪犯會忠實地懲罰自己”。〔15 〕換言之,罪犯雖然是懲罰所指向者,卻并非法律的規范作用之對象——接受懲罰并非罪犯的義務,毋寧是懲罰罪犯才是官員的義務。法與刑的劃分盡管還未必稱得上成熟的法律結構,但其劃分標準卻直接影響了此后英國分析法學家的靜態結構理論,尤其是邊沁與奧斯丁的法律結構理論皆可視為霍布斯的升級與加強版本。〔16 〕
  (二)命令與制裁
  邊沁和奧斯丁不約而同地將法律的基本單位解釋成兩個:命令與制裁。盡管他們——像后世的拉茲一樣——都承認還有其他一些既非命令也不屬制裁的“法律”存在,但他們仍將義務/命令與制裁/懲罰當作法律的兩種基本單位,而制裁/懲罰關系則是法律唯一的內部關系。邊沁對此解釋道:“限于創設出一種罪過的法律,和命令在犯此罪過的場合實施懲罰的法律,是截然有別的法律,而不是(像它們迄今看來被普遍認為的那樣)同一個法律的組成部分。它們所命令的行動全然不同,所針對的人也全然不同。例如:任何人不許偷竊,法官必須使被判偷竊者死于絞刑。” 

〔17 〕
  邊沁一方面將規定義務的法律和規定制裁的法律看作兩個不同的法律,另一方面也承認兩者確屬有關:“盡管單純命令性法律和附屬于它的懲罰性法律截然有別,以致前者不含后者的任何懲罰,后者在直接意義上也不含前者的任何懲罰,但由于必然的內涵牽連,懲罰性法律確實牽涉和包含它所附屬的單純命令性法律的含義。” 〔18 〕于是制裁性法律才是主要的法律,因此義務性法律可以被包含在前者之中,反之則不然。邊沁接著寫道:“指示法官使任何經適當法律形式被判偷竊者死于絞刑,乃是一種提示大眾不要偷竊的方式,雖然并非直接,卻和當面正告他們不要偷竊一樣明白易懂,而且見效的可能性分明大得多。” 〔19 〕一項法律的命令可以用多種方式來表達,有些表達方式比較直接,而有些則不然,在邊沁看來,下述語句皆是對同一命令的表達:“毋偷竊。任何人不得偷竊。凡偷竊者需如此這般地受懲罰。倘若任何人偷竊,此人須如此這般地受懲罰。一個人如此這般地行事是偷竊;對偷竊的懲罰如此這般。如此這般的罪過即偷竊的審理權,屬于經如此這般地任命和如此這般地就職的法官。” 〔20 〕
據此,邊沁將規定行為之命令(義務)稱作法律的“說明性”內容,以區別于“懲罰性”內容。應當說,邊沁對法律自身及其表達形式的區分可謂非常清晰,但他難免走得有些太遠了:對行為的制裁在何種意義上才等同于對其相反行為的間接規范作用?邊沁顯然沒有做出明確的解釋。或許所針對之對象與所指向之行為截然不同的兩個規范的確具有相同的社會效果,但要稱兩者是同一個規范,理由顯然并不充分,還需要進一步的補充。也許正是出于這個原因,邊沁的弟子奧斯丁在繼承了邊沁關于“主權—命令—制裁”基本學說的同時,卻在對命令與懲罰的主次關系上形成了與其師大相徑庭的看法。
  如果說邊沁更多地看到了義務與制裁的差異,奧斯丁則更著力強調二者的共性:“‘命令’、‘義務’和‘制裁’是不可分割的相互聯系的術語。每個術語就像另外兩個術語一樣,具有同樣的意思……當我直接談到這個要求的表述或宣布的時候,我是使用‘命令’這一術語的……當我直接談到不利后果的可能性的時候,我是使用‘義務’這一術語的……當我直接談到不利后果本身的時候,我是在使用‘制裁’這一術語,或者如下這一表述‘直接表達出來的可能發生的不利后果’”。〔21 〕
  奧斯丁盡管同樣視法律為主權者的命令,但首先卻是針對普通人行為的命令,惟有命令受到蔑視時才會以懲罰相威脅。主權者可以直接表達這個懲罰出來,此時這個懲罰就作為一條法律的一個部分。因此,只有當命令遭違反、義務未履行時才需要動用懲罰/制裁。盡管離不開制裁,但畢竟通過命令設定義務從而規范人的行為才是法律的主要職能。因此,主要命令的內容便是立法者所希望有的行為;次要命令則是在主要命令未被服從時將加以執行的制裁。
  (三)主要規范與次要規范
  凱爾森于赴美之后開始參與對分析法學傳統問題的爭論,〔22 〕他對奧斯丁——而非邊沁——的不滿,除了集中于以“命令”這一心理學現象解釋法律之外,最主要的就是認為后者倒置了兩項法律的關系。凱爾森的純粹法理論盡管不再使用“命令”這一傳統概念解釋法律,而是代之以“規范”,但他卻同樣強調制裁乃是法律的基本特征。不過他并不認為法律所以有別于道德,是由于前者具備強制性制裁而后者則否,相反,他承認道德強制同樣強大而有力。“就此而言,實在法與實在道德的根本區別并不在于道德制裁不是強制行為,而在于兩類行為的關系有別:在命令特定行為的道德規范與制裁違反前一規范之行為的另一規范之間的關系,絕不能與法律王國中兩類規范的關系等量齊觀”。〔23 〕在法律領域中,規定制裁的規范扮演了極端重要的角色:“法律若欲命令某一行為,唯一的途徑便是為相反的行為附加一項作為制裁的強制行為。” 〔24 〕而道德領域中的兩類規范卻彼此獨立而互不依賴,不具有上述內部關系。
  凱爾森以“不應偷竊”和“人若盜竊便應受罰”為例,說明他對兩種規范的理解:“如果假定禁止盜竊行為的第一個規范,只有在第二個規范對盜竊行為賦予制裁時才有效力,那么在正確的法律解釋中,第一個規范肯定是多余的。其如果真存在的話,也只能包含在第二個規范中的,后者才是唯一真正的法律規范”。〔25 〕當然,他也如邊沁一般承認,假如允許推定前一個規范的存在,會給法律的表達帶來便利。但他卻為這一推定附加了一個前提:“只有在人們認識到要求不為不法行為的第一個規范,有賴于規定制裁的第二個規范,上面這樣做法才是可取的”。〔26 〕因此,凱爾森對兩項法律之關系的理解與奧斯丁剛好相反,他稱例子中第二個規范為“主要規范”、第一個規范為“次要規范”來表達這種主從關系,從而把被奧斯丁對邊沁結構理論的顛倒重新顛倒了回來,從而建立了一種體現制裁關系的靜態結構理論。
  然而值得注意的是,凱爾森對兩種規范之關系的主次排序雖與邊沁相同,但兩人的理由卻不盡一致。凱爾森分析法律的著眼點不在于命令所要求實施的那個行為,即履行義務的“守法行為”,而是將違反義務和命令的“違法行為”作為靜態結構理論的切入點。在他看來,當法律被以次要規范這一輔助概念來表達時,與違法行為相反的行為就表現為“守法行為”或符合次要規范的行為而“違法行為”或與次要規范相抵觸的行為。這時法律也就被認為是一個次要規范構成的體系。然而,違法行為卻恰是適用制裁的特定條件。換言之,違法行為不僅不是與規范沖突之物,毋寧是法律實現其規范作用時所不可或缺者——制裁作為法律后果被歸屬于違法行為。如此一來,法律根本就不可能被“違反”,當然前提是:法律須被理解為一個只由主要規范構成的體系。
  在凱爾森之后,盡管哈特對于奧斯丁

的命令—制裁學說進行了猛烈的批判,甚至試圖將制裁和命令一道逐出法律王國之外,但是義務的地位卻巋然不動,設定義務的規則仍被視為“主要規則”,但此時“次要規則”的功能卻不再是實施制裁,而是授予權力。
  三、動態結構
  (一)規則與規范
  規則是除命令外另一經常被用來表達規范性的概念,甚至規則比規范被更頻繁地用來在一般意義上描述法律。奧斯丁在使用“命令”一詞的同時,也常常將法律稱為“規則”。在多數情況下,“規范”所能表達的含義,“規則”也能愉快勝任。然而凱爾森卻指出的,“規則”一詞含有某種“一般”的內涵。“規則”并不是指一個單獨的、不重復發生的事件,而是指“整批”同樣的事件。規則的意義是,當某種條件具備時,某類現象就會發生或應當發生,總會或幾乎總會發生。〔27 〕換言之,規范可以是個別的,而規則卻只能是一般的。將法律稱為規則,實際上就等于在規范性的內涵中增加了一般性從而縮小了其外延,也就把凱爾森所謂的“個別規范”排除在法律之外。這是英國分析法學與傳統歐陸法律學說的一個重大區別,奧斯丁也正是如此理解法律的:“如果一個命令具有普遍的行為約束力,而且,對之服從的行為主體也是普遍的,那么,這個命令就是法或者規則。反之,如果一個命令只是針對個別行為具有約束力,而且對之服從的主體也是個別的,換句話說,它所規定的內容對行為,以及人們對其行為的服從,都是特殊化的、個人化的,那么,這個命令就是具體的或個別的。” 〔28 〕
 值得注意的是,邊沁盡管也稱法律為“命令”,卻并未使用“規則”這個概念。在他看來,“根據定義,法律這個概念應適用到任何最瑣細的命令——只要它不是非法的”,因此命令不僅包括立法機關的一般命令,還包括家庭內部的命令以及行政、司法命令。〔29 〕凱爾森再次站到了邊沁一邊,明確反對將“規范性”擴展到“一般性”、將個別規范排除在法律之外的做法:“法律無疑并不只是由一般規范組成的,法律包括了個別規范。即它決定一個人在一個不重復發生的狀態下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次,這樣的規范之所以是‘法律’,就因為它們是整個法律秩序的組成部分。正好像借以創造它們的那些一般規范一樣的意義……與法律的‘約束力’或‘效力’內在地聯牽著的,并不是法律的可能的一般性,而只是法律作為規范的性質。既然法律按其本性來說是規范,那就沒有理由為什么只有一般規范才能被認為是法律。如果從其他方面看,個別規范體現了法律的主要特征,這些規范也必須被承認為法律。” 〔30 〕
  (二)客觀法與主觀法
  與英國傳統不同,歐洲大陸的傳統法律理論中,“法”的概念始終是包含個別規范的,這與拉丁文中ius一詞——以及所有源自該詞的歐洲語言中的對應詞匯——兼具“法律”與“權利”兩義有關。〔31 〕當然英文是個例外,然而據邊沁考證:“在古英語中,除lage等幾個詞表示其具體含義外,還有相當于德語Recht的right一詞表示其抽象含義,例如可見于復合詞fole-right以及其他詞例。不過,right一詞早已失去此意,現代英語不再有此便利。” 〔32 〕然而近代以來,“法的兩種意義”卻演變成了“兩種意義上的法”。即近代歐洲私法理論中所謂“客觀意義上的法”(以下簡稱“客觀法”)與“主觀意義上的法”(以下簡稱“主觀法”)。
  主觀法(即權利)這一概念,其實并非羅馬法的遺產,而是近代學者的創造。羅馬法中找不到主觀法的概念,這幾乎已是私法史上的通說。法的兩種意義在羅馬法中是統一的,其區別僅僅在于一般與個別。然而隨著近代自然法學說的興起,情況發生了變化。最先把權利與法律對立起來的是霍布斯。“法律與權利向為最令人費解之詞,權者,乃我輩于法律下所保留之自由,而限制自由之法,則恰為我輩彼此讓渡自由之產物。執是之故,法律與權利之別便不外乎限制與自由之對立而已。” 〔33 〕于是,法的兩種原本統一的意義(一般與個別)就變成了相互對立的兩種法——主觀法與客觀法。而主觀法/權利除了充當表達具體情形中的法這一法律技術之外,還扮演了實在法之上的另一“高級法”的角色——甚至對于前一功能而言,“權利”也常常“越界”,其意義從“合法”擴張到某種超出法律界限甚至預知對立的實體——的主觀意愿或實際利益。凱爾森曾對德語法學界盛行的主觀法概念提出批評:“客觀法與主觀法二元論首先強調后者(權利)在邏輯與時間上優先于前者(法律),即主觀法——尤其是出自原始取得且作為其典型之所有權——之起源先于且不受制于客觀法,而后者僅系國家秩序出于確認、保護前者之目的而設。此見解尤以歷史法學派最為典型。” 〔34 〕
  就此而言,客觀法與主觀法的二元論,無非就是自然法與實在法之二元論在19世紀的私法理論及一般法理論中特殊表現而已。“只不過不像其前輩一般明目張膽,而是披上了概念之外衣而已”。〔35 〕其具體表現便是法律與權利的二元論以及法律規范與法律關系的二元論。既然客觀法與主觀法的兩分帶有形而上學二元論的色彩,那么凱爾森要做的工作便是恢復兩種法律的本來面目,即將“兩種意義上的法”還原為“法的兩種意義”,具體而言,則是將主觀法還原為客觀法,在此基礎上,凱爾森建立了自身的——一種具有古典而非近代特色的——動態結構理論。
  在凱爾森看來,作為主觀法表現形式之一的義務,不過是一條個別性的法律規范,即關于特定人應當實施特定行為的法律規范。具體而言,這個行為便是與客觀法中作為國家機關進行制裁前提之行為(即所謂“違法行為”)相反的行為

。只不過該行為在客觀法中表現為一個一般的行為模式,而當其作為義務(主觀法)之內容時,則是一個具體的行為。〔36 〕至于權利,同樣是為規范人的行為而創造的一項法律技術,規定此人的一項義務,同時也就為他人創設了一項要求實施此行為的權利。而此人的權利也如同對方的義務一樣,成為了在法律上推動國家機關進行制裁的法律技術,凱爾森對此解釋道:“事人有使適用規定制裁的有關法律規范得以實現的法律可能性。因此,在這一意義上,這一規范就成了‘他的’法,意思就是他的‘權利’,只有在法律規范具有這樣一種關系時,只有在法律規范的適用、制裁的執行,要依靠指向這一目標的個人意思表示時,只有在法律供個人處理時,才能認為這是‘他的’法、一個主觀意義上的法,這就是指‘權利’”。〔37 〕
  以上是從與制裁相聯系的意義上討論法的兩種意義,使用的是凱爾森所謂的“靜態法律概念”。然而權利這一術語還有另一種用法,即構成法律上人格(person)“概括的權利”:“所謂概括的權利是各種權利和義務的集合,由于在同一時候屬于同一個人這種唯一情況而結合起來的。它好比是某一特定的個人的法律外衣。它并不是把‘任何’權利和‘任何’義務湊合在一起而形成的……概括的權利這個用語不是古典的,但法律學有這個觀念,應該完全歸功于羅馬法;同時這個用語也不是完全難于捉摸的。我們應該設法把我們每一個人對世界上其余人的全部法律關系,聚集在一個概念之下。” 〔38 〕
  凱爾森贊成這種用法,他甚至走得更遠,提出了更加極端的觀點:國家本身也無非是一個法律秩序的人格化(Personifikation),與出自國家的法律秩序也是一碼事。那么無論自然人還是其他法人,就都成了國家法秩序下的子法律秩序。于是,不僅沒有所謂“主觀法”,就連法律主體也不過是法律秩序自身或其中的一個局部或階段而已。而權利/主觀法也就有了另一種意義:參與法律的創制,并構成法律調整過程的一個階段或節點。換言之,國家并非對一切個人的行為都進行直接規范,而是將部分立法權授予了其下的子法律秩序。除政府、法院之類的國家機關之外,個人也是法律創制過程的參與者,當其在所謂“民主國家”中通過法定程序參與國家立法時,其所創制的法律為一般規范,其權利為“公權”或稱“政治權利”;而當其在任何現代社會中依照國家法律安排自己的生活時,所創制的法律為個別規范,其權利則為“私權”或稱“民事權利”。〔39 〕

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